继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？

区块天眼APP讯：根据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可以看出个人家庭挖矿违法吗，我国现行法律制度否认虚拟货币的货币属性，对虚拟货币进行了定义。货币作为虚拟商品。谁来监管虚拟货币，监管规则是什么，没有明确的法律依据，学术界和司法实践中的相关问题也存在诸多争议。因此，在本文中，作者仅从法律角度讨论相关问题与读者交流。

虚拟货币监管动态

继三大协会于5月18日发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门相继出台了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策。监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

国务院副总理刘鹤主持召开国务院金融稳定发展委员会第51次会议，要求“坚决防控金融风险，严厉打击比特币开采和交易，坚决防止个人风险转移”社会部门”。

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委印发《坚决打击和处罚虚拟货币“挖矿”八项措施（征求意见稿）》，明确了不同主体参与虚拟货币的处理方式和处罚依据”挖矿”行为，但对正常的虚拟货币交易没有禁止或惩罚性的规定。毫无疑问，如果虚拟货币被用于实施违法犯罪行为，必然会依法受到严厉打击。

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监察办发布《关于召开虚拟货币“挖矿”研究座谈会的通知》根据国家能源局要求，召开座谈会是为了全面了解虚拟货币情况在四川“采矿”。

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

网上流传青海省工信厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》，要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网上流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即清理整顿虚拟货币“挖矿”企业的通知》，要求所有从事虚拟货币“挖矿”活动的企业，当天14:00前进行清理整顿。

2021.06.11

云南省能源局

《云南省能源局关于进一步加强比特币矿企用电管理的通知》在网上流传，要求尽快完成比特币矿企用电清理整顿工作6月底。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

《四川省发改委、四川省能源局正式发布》要求在6月20日前完成对26个被举报的疑似虚拟货币“挖矿”项目的筛查、清理和关停，发电公司立即停止开采虚拟货币。挖矿项目供电，市（州）严禁以各种名义审批虚拟货币挖矿项目。

至此，国内最大的虚拟货币“矿”集中地内蒙古、四川、新疆、青海、云南等地的监管部门已逐步开始对虚拟货币“矿”和“挖矿”行为进行打击对于网上流传的上述相关通知，经检索，相关监管机构官网尚未公布！但这并不意味着地方监管部门打击虚拟货币“挖矿”的消息只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”并导致刑事风险？

是否构成“非法经营罪”？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列违法经营行为之一，扰乱市场秩序，……：

擅自经营法律、行政法规规定的特许经营、独家经营的商品，或者其他限制经营的商品；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他营业执照或批准文件；

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动。

如果虚拟货币的“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《反不正当竞争法》第225条第四款规定的“其他严重”刑法 扰乱市场秩序的非法经营行为怎么办？笔者认为，不应将“采矿”纳入上述刑法条文进行规制，原因如下：

一、条结合了刑法第225条的规定（一）、（二）、（三），三条规定明确列举了“非法”） “经营行为”是指法律、行政法规明确规定需要监管部门“特别许可”才能经营的行业（如垄断、进出口、金融、矿产资源等），不包括“普通许可”行业，则按照相同的解释规则，可纳入规定的项目（四））还应为法律、行政法规规定的其他“特殊许可”行业或禁止经营的行业。虚拟货币“挖矿”行为目前并未被中国法律、行政法规明文禁止，因此“挖矿”不应归为“非法经营行为”。

分条二、刑法各条规定的每项犯罪的目的是为了保护“特定利益”（也称为该条寻求保护的特定“合法利益”），即只有当某一行为违反了该条所要保护的“合法权益”时，该有害行为才会以相应的罪名予以制裁，否则就违反了“罪刑法定原则”，不符合本着依法治国的法律精神，虚拟货币“挖”“挖矿”的行为本身并不侵犯任何合法权益。仅仅因为不法分子利用虚拟货币进行违法犯罪行为，上游的“挖矿”行为是无法追溯的。就像个人家庭挖矿违法吗，你不能因为别人用刀就打击刀具的生产。制造商？

条三、除了刑法第225条明文规定的非法经营构成非法经营罪外，最高人民法院已发布有关定罪处罚的司法解释。以非法经营罪为其他非法经营行为。尚未对虚拟货币“挖矿”行为作出司法解释，将其定义为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能违反相关行政法规，但考虑到我国虚拟货币“挖矿”市场的现状，“矿工”不具备意识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为“虚拟货币” “挖矿”和“挖矿”早已是众所周知的事实。内蒙古、四川等地存在大量“地雷”。因此，由于行政监管的变化，“矿工”不能受到非法经营罪的打击。

写在最后

笔者认为，刑法是谦虚的，刑法的目的不仅仅是惩治犯罪，更重要的是要起到良好的教育引导作用，从而预防犯罪，保障人权。

如果将持续的“挖矿”行为定义为“非法经营罪”，实际上就违反了刑法的宗旨。但根据我国目前出台的强力监管政策，打击虚拟货币“挖矿”已成为事实，继续“挖矿”可能会因违反行政法规而受到行政处罚。虽然笔者认为非法经营罪不应该被定罪和惩处，但这并不意味着“挖矿”就不会涉嫌盗窃电力等犯罪。 “挖矿”虚拟货币可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易进行违法犯罪活动，一直是行政、司法机关关注的焦点。

严厉打击虚拟货币“挖矿”和交易的高级别指令，势必对该领域的执法和司法产生深远影响。虚拟货币“地雷”集中的监管部门必然会出台相关监管政策，依法清理整顿虚拟货币“地雷”。 “挖矿”不属于行政监管对象，待后续相关政策正式发布后，我们将进一步解读！